De vuelta a la discusión sobre la ley antidiscriminación y sus falencias

Si bien, la discusión recién se encuentra iniciando, el panorama político-legislativo que podemos observar en la tramitación del proyecto no solo se enfoca en los diversos aspectos que deben ser mejorados e incorporados sino que también respecto a aquellos elementos que requieren el patrocinio del ejecutivo y además el apoyo de sectores del oficialismo producto de los quórums orgánicos constitucionales que se disponen para algunas normas. A lo anterior, también le podemos agregar el contexto económico y sanitario que vivimos en el país producto de la pandemia del COVID-19.

El lunes 25 pasado la Comisión de Derechos Humanos del Senado comenzó a discutir un proyecto de ley que modifica la ley 20.609, que establece medidas contra la discriminación, con el objeto de retomar el debate sobre las falencias que posee actualmente esta normativa. Si bien el gobierno había incluido dentro de su programa de gobierno impulsar modificaciones a dicha ley, hasta el momento se ha visto entrampado con extrañas iniciativas de consultas online y campañas poco precisas al respecto.

A 8 años de la implementación de la llamada ley Zamudio, ésta ha sido insuficiente para prevenir, sancionar y reparar la discriminación que han sufrido diversos sectores de la población, en particular las personas LGBTI. En este sentido, una de las principales críticas, entre tantas otras más, que se le han realizado tiene que ver con su nula eficacia que ha tenido. De acuerdo con el análisis jurisprudencial de la acción de no discriminación que hemos realizado, nos encontramos con que 4 casos se han acogido por la causal de orientación sexual y tan solo 2 en el ámbito de la identidad de género. La ley, para ser aprobada, fue reducida a una mera acción judicial- mal regulada- que exige que la persona discriminada pueda probar, en un juicio civil, que sufrió una discriminación arbitraria que además tuvo como consecuencia la privación, perturbación o amenaza de sus derechos fundamentales.

De esta forma, con la discusión del proyecto radicado en el Senado volvemos a los debates pendientes respecto a las falencias de la ley antidiscriminación. En efecto, uno de los aspectos positivos de la iniciativa en discusión es que ésta se hacer cargo de algunos elementos más criticados desde la academia y las organizaciones de la sociedad a la normativa vigente. En consecuencia, la moción busca, entre otros aspectos,  orientar la normativa a la prevención, la modificación del concepto de discriminación arbitraria, la eliminación de la ponderación entre la discriminación y el ejercicio de un derecho fundamental y además incorporar la prueba indiciaria en el procedimiento judicial. Sin perjuicio de que, como se había mencionado, se recogen varias críticas, sigue siendo insuficiente.

Sin ánimo de ser exhaustivas, a continuación se realizan algunas observaciones en torno a la iniciativa. En primer lugar, el mero cambio de redacción respecto al objetivo de la ley no produce, per se, obligaciones jurídicas respecto a que los Órganos del Estado se vean obligados a adoptar medidas preventivas respecto a la discriminación. Ejemplo de lo anterior lo constituye el artículo actual que habla del deber de los Órganos del Estado de adoptar medidas para garantizar el ejercicio de los derechos sin discriminación alguna. En segundo lugar, las modificaciones que se pretende hacer al procedimiento de la acción de no discriminación lamentablemente no garantizan que se aplique correctamente la prueba indiciaria, que tampoco es completamente una inversión de la carga de la prueba. En tercer lugar, se sigue limitando el concepto de discriminación arbitraria aún cuando se le haya restringido la alta exigencia que se establece para que sea configurada.

A lo anterior, también podemos sumar la falta de una propuesta de una institucionalidad antidiscriminatoria, ya sea difusa o específica, por parte del gobierno al inicio de la tramitación de este proyecto al ser una materia de iniciativa exclusiva del ejecutivo. Una de las grandes demandas durante todos estos años, e incluso durante la tramitación de la ley actual, ha sido esta en particular, y la experiencia a través del Instituto Nacional de Derechos Humanos, y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, a través de su plan nacional de derechos humanos, han demostrado ser insuficientes respecto a la discriminación de la población en general, no solo LGBTI.

Si bien, la discusión recién se encuentra iniciando, el panorama político-legislativo que podemos observar en la tramitación del proyecto no solo se enfoca en los diversos aspectos que deben ser mejorados e incorporados sino que también respecto a aquellos elementos que requieren el patrocinio del ejecutivo y además el apoyo de sectores del oficialismo producto de los quórums orgánicos constitucionales que se disponen para algunas normas. A lo anterior, también le podemos agregar el contexto económico y sanitario que vivimos en el país producto de la pandemia del COVID-19.

En razón de lo anterior, se requiere seriedad, propuestas concretas y por cierto, una adecuada técnica legislativa para modificar una ley que lamentablemente no ha a estado a la altura de los objetivos- limitados- que buscaba cumplir. La creación de cualquier tipo de institucionalidad no puede ser un saludo a la bandera sin el debido gasto fiscal, lo cual merece un análisis mucho más riguroso en el contexto de la pandemia. De nada sirve un espectaculo pirotecnico de una ley que busque mejorar la ley zamudio si no se atienden, de forma inmediata, las medidas económicas y sanitarias que en este momento requiere la comunidad LGBTI y en general la población.

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